未经批准在原宅基地上翻建房屋，不是都拆除！

根据现行土地管理法等相关法律法规规定，新申请宅基地肯定需要事先获得批准后才能动工；即使在原有的老宅基地上翻建房屋，同样需要得到政府的批准后才参动工。可是，现实中经常有人在原宅基地上翻建时，不事先申请政府批准，待国土、规划或城管部门发现后，会要求将这类翻建的房屋拆除，如果宅基地主人不服，就会发生民告官（行政诉讼）情形。通常情况下，这类未经批准在原宅基地上翻建的房屋是违法建筑，国土、规划部门是可以依法拆除的（有些地方由城管局拆除）。但是，根据行政诉讼法的某些规则及基本原则，也可以有例外。

【典型案例】

市民刘女士于2016年3月间对位于北京市海淀区的一处总建筑面积为177.10平方米的房屋进行翻建。2017年1月5日，北京市规划和国土资源管理委员会称：刘女士未依法取得建设工程规划许可证。同年7月31日，海淀区政府作出被诉复议决定，决定维持被诉限拆决定。

法院一审另查，刘女士的母亲麻某某于1990年4月24日在北京市海淀区香山北辛村后街14号新建房屋两间（原有房屋五间）。刘女士及其子刘某某一直生活在其中三间房屋内。后因其所住房屋墙体开裂，刘女士对上述房屋进行翻建。

一审法院判决认为，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。本案中，刘女士所建房屋虽确属未批先建，但刘女士系在原有宅基地上翻建，房屋用途系自住，房屋也未超过原有面积，更未加盖。且需强调的是，该房屋系刘女士及其子刘某某的唯一居所。如有权机关在确认该房屋为违建后直接作出限期拆除决定并最终履行，则刘女士及其家人必将面临流离失所的可预见结局。

针对上述情况，合议庭认为，法律并非仅是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。

针对刘女士所面临的困境，海淀城管局应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。现直接作出限期拆除决定必然将对刘女士的权益造成过度损害，应属明显不当，故对海淀城管局作出的被诉限拆决定依法应予撤销。因海淀区政府作出了维持的被诉复议决定，故应一并撤销。综上，一审法院判决：撤销被诉限拆决定；撤销被诉复议决定。

一审判决后，上诉人海淀城管局、海淀区政府均不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回刘洪艳的诉讼请求。

北京市第一中级人民法院审理认为：一审法院判决结论正确，本院应予支持。海淀城管局及海淀区政府的相关上诉理由均依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。

本案的焦点问题在于海淀城管局作出被诉限拆决定是否具有合理性，二审法院认为，海淀城管局作出被诉限拆决定不具备合理性，主要理由如下：

第一，被诉限拆决定将导致刘洪艳的生活处于危险境地。通俗的说法是，如果将刘洪艳的依赖生活的唯一房屋直接拆除，就会导致其生活无着落的境地。

第二，行政裁量权的行使应符合比例原则，本案行政机关行使的行政裁量权时，忽视了比例原则。通俗的说法是刘洪艳翻建房屋是迫不利己的情况所为，行政机关并不一定必须要作出限拆决定才能实现行政处罚目的，法律也没有强制规定对于此类情形必须限拆，还可以采用其他行政处罚手段，如行政罚款等。

第三，行政行为的作出应当符合法规规范的目的，本案中的行政机关作限拆决定较为机械，缺乏以人为本理念。

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律师提示：

上述案例是仅是个案，不具备代表性，所以那些希望在自己原宅基地上翻建者，尽量不要未经批准即动工翻建，也不要希望有上述案例的出现而会侥幸地认为自己可以先建后批会得到法院的支持。

在实践中，相关部门容易认定未批建房为违法建筑而一刀切地拆除。但实际上，并不是所有的违法建筑都应当被拆除！

　　根据《城乡规划法》第46条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；

　　尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

　　从以上规定中得知，违法建筑并非都要拆除，对于可以通过罚款或是改正的那就没必要拆除。

　　因此我们律师根据办案经验告诉大家：如果收到相关部门作出的责令限期拆除的通知时，切忌盲目的拆掉，很多时候也可以选择“不拆”！有时候拆迁方为了尽快完成拆迁，通常会耍一些手段，以“拆违”名义拆除合法建筑。

　　最后还是要提醒大家，在收到限期拆除文件时，一定要注重视起来，在法律规定的期限内采取合法手段维护权益，否则就可能会遭到强拆。